UNIDAD 02

- Antecedentes y etapas de la era constitucional. Postulados del constitucionalismo. Crisis. El constitucionalismo social y sus etapas.
- Crisis del constitucionalismo clásico: su repercusión en el régimen argentino. Tendencias constitucionales contemporáneas: centralización del poder, crecimiento del Poder Ejecutivo, liderazgo, intervención estatal, burocracia, planificación, orden público, socialización de los derechos, participación. La transformación del Estado: el surgimiento del "Estado democrático y social de Derecho".


Sin lugar a dudas, acudiendo incluso al sentido común, resulta dable destacar que todo país al dictar su derecho positivo no puede otorgar a esas normas una similar jerarquía. La Constitución de una nación no puede tener similar categoría normativa que el resto de leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas dictadas por las legislaturas, ejecutivo, reparticiones Estatales, régimen municipal, etc. Ello traería aparejada un caos, una trastocación, un desorden, una anarquía que tornaría difícil la vida del país, y siendo así podemos afirmar que en el derecho positivo de una nación, deviene en necesidad imperativa la graduación jerárquica de las normas y por lógica, se exige o impone el respeto al principio de la ley fundamental o supremacía constitucional, ello así puesto que la misma representa el nivel más alto dentro del derecho nacional, el grado supremo. Es de imaginar la mayúscula confusión que operaría en un estado que reconocería igualdad de jerarquía o valor a todas las normas jurídicas, constitución-leyes-decretos-ordenanzas, con mayor razón si se trata del Estado Federal surgiendo entonces la necesidad de una gradación jerárquica de las distintas especies de normas que impone el principio de la supremacía constitucional, quedando en claro por ende, que la supremacía constitucional deja supuesta una gradación jerárquica del orden jurídico existente en el Estado, que de esta manera resulta escalonado en planos distintos, los más altos subordinan a los inferiores y todo el conjunto debe estar subordinado a la Constitución.-
En este contenido, preciso resulta atender a sus antecedentes, la doctrina que se formulara sobre el particular y en especial, el caso Marbury vs. Madison, que los alumnos deberán tratar con meticulosa dedicación a los fines de conocer que es lo que aconteció en este leading case que presidiera el "chif justice" John Marshall en la Corte Suprema de los EE.UU. al fallarlo en 1803.
Con fundamento en el principio de supremacía constitucional, es natural afirmar que si la Constitución ha sido violada por obra de actos "inconstitucionales" o "anticonstitucionales", debe existir, para un sistema jurídico-político que se precie de tal, un remedio que tienda a restablecer la supremacía violada; o lo que es lo mismo según así lo indica Sagués, de "poco vale el principio de supremacía constitucional si no se planifica un aparato de control de esa supremacía; esto es, una magistratura constitucional, que opere como órgano de control y procesos constitucionales, mediante los cuales pueda efectivizarse realmente la superioridad de la Constitución, cuando es infringida por normas y actos de los poderes constituidos".
De lo dicho se desprende con toda claridad, que estrechamente vinculado a la Supremacía de la Constitución, se encuentra este principio de alta importancia para mantener la vigencia de la ley fundamental. Si la supremacía de la Constitución supone un sistema básico de normas y que hay diferencia entre ley constitucional y ley ordinaria, es lógico concluir que debe existir un poder capaz de resguardar los grandes principios receptados en la Constitución y que el pueblo ha estimado necesarios para la existencia del Estado y de su orden jurídico, lo cual nos lleva a estudiar los modos de ejercer el control de constitucionalidad, el sentido que a ese propósito tiene el sistema argentino, cuales son las materias controlables y que significa la acción popular de constitucionalidad.
Conectado medularmente con el sistema constitucional que propicia la supremacía de su Carta Magna, está el tema del recurso extraordinario federal, que estoy convencido debemos aprehender en toda su dimensión dado a haber advertido en todos estos años de docencia universitaria, una manifiesta dificultad entre los estudiantes para asimilar el concepto y demás particularidades propias del "recurso extraordinario federal", claro está, sin abundar en detalles, toda vez que esta metodología es propia de los cursos de derecho procesal.
En estos términos, cabe recordar que la Constitución Argentina organiza el gobierno federal; enuncia los requisitos básicos a que debe ajustarse la estructuración de los gobiernos provinciales; determina las atribuciones de uno y otros, y declara los derechos individuales y los demás principios fundamentales que las limitan.
Sabemos que la nuestra es una Constitución rígida y, por consiguiente, tanto la legislación como el ejercicio de atribuciones conferidos a los restantes poderes del Estado, nacional o local, deben amoldarse a las normas que ella establece.
El art. 31 del texto Nacional consagra expresamente este principio de la supremacía. La efectividad del mismo requiere un sistema eficiente de control de la constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes y sus agentes.
En nuestro país los jueces ejercen esta función siempre que sea necesario para fallar los juicios sometidos a su conocimiento. La eficacia y uniformidad del control de constitucionalidad ejercido por los jueces requiere la existencia de un tribunal superior especialmente encargado de revisar sus resoluciones, cometido que en términos de las Leyes Nº 48 y 4055 fue confiado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableciendo al efecto el "recurso extraordinario", que en realidad trata de una apelación excepcional que tiene por objeto el mantenimiento de la supremacía constitucional.
Tengamos presente que el "recurso extraordinario" no es una apelación de orden común. Los procesalistas admiten la existencia de dos clases de recursos: los ordinarios y los extraordinarios. Caracteriza a los primeros la generalidad de su procedencia que, en principio, si bien requiere la exhibición de agravios, estos no necesariamente tienen que revestir violaciones pautadas a derechos constitucionales como en el caso de los recursos extraordinarios, la amplitud de facultades de los jueces de alzada y el efecto suspensivo de su interposición.
Los segundos, por lo contrario, sólo se conceden en los supuestos que la ley determina puntualmente; no confieren a los jueces de alzada más facultades que las necesarias para el cumplimiento de los fines a que responde su admisión; y, por lo general, no tienen efecto suspensivo, que si bien y tal cual ya lo afirmamos el objeto del recurso extraordinario es el mantenimiento de la supremacía constitucional, cuadra destacar que ello no comprende una suerte de sumisión a la Corte Suprema de cualquier causa en que pueda existir agravio o injusticia a juicio del recurrente, habiendo declarado la Corte al respecto que "el recurso extraordinario no se propone rectificar toda injusticia que pueda existir en un fallo apelado, sino mantener, como queda dicho, la supremacía nacional", "que no se trata de la tercera instancia ordinaria que acuerda el artículo 3° de la ley número 4055 en los casos expresados en el mismo y en la que el tribunal puede conocer de todo lo contenido en el expediente, sino del recurso extraordinario para mantener la supremacía de la Constitución, leyes del Congreso y tratados...", por lo que, fuera de los casos previstos en el art. 14 de la ley 48, no procede el extraordinario (En análogo sentido, Fallos: 102, 219, 116, 96; 148, 62; 193, 496; y nota 18 y siguientes).-







-ANTECEDENTES Y ETAPAS DE LA ERA CONSTITUCIONAL. Postulados del constitucionalismo. Crisis.
El Constitucionalismo es tan viejo como la humanidad porque desde su origen, el hombre actualizó, su apetito de vida política; y todas esas organizaciones, aún rudimentarias, han tenido “su” constitución, su origen, su modo de ser.
El Constitucionalismo es la lucha del hombre por conquistar y garantizar su libertad.
En la antigüedad existía la monarquía teocrática (oriente). Las escrituras cristianas establecían una teoría del poder limitado. Era absoluto el poder en cuanto se concentraba en una persona (no existía división de poderes), pero por otra parte dichas escrituras limitaban el poder en beneficios de todos, y no únicamente del que gobernaba.
En Sociedades Posteriores se siguen considerando a los reyes como partículas de los dioses. Recién en Grecia aparecen los primeros vislumbres de democracia (S VI a.C.) en la época de la República. Para que todos accedan al gobierno se multiplican los cargos que eran designados por sorteo con renovación permanente de los mismos; y son éstos los primeros conceptos de constitución. Se llega a una democracia recta pero no justa, porque “pueblo” no eran todos los hombres sino sólo los libres. Lo mismo sucedió en Roma.
En la Edad Media se encuentra el comienzo del Constitucionalismo, que por el modo de expresarse se encuentra en Inglaterra. En efecto, en el 1.215 los barones normandos e ingleses arrebataron al rey Juan sin Tierra la llamada Carta Magna, considerada uno de los pilares fundamentales del Constitucionalismo Moderno. Es la primera declaración de derechos de la humanidad, llegando algunos de ellos a nuestros días, como el “habeas corpus” y el “derecho al proceso penal”. Consagra los derechos individuales y niega el gobierno absoluto.
En el S XII, comienza otro proceso con la lucha de los puritanos contra los estuardos; los primeros entendían que debían dictar sus propias autoridades y aprobar sus leyes. Los acontecimientos más importantes llegaron en el período de la Gloriosa Revolución. En 1.689 el Parlamento aprobó el Catálogo de Derechos, ley para declarar los derechos y libertades de los súbditos y establecer la sucesión a la corona en la cual se aceptaba la Petición de Derechos.
El Constitucionalismo se afirma en EE UU, a consecuencia de que los “puritanos” al fallar en Inglaterra se dirigen a Alemania. Allí resuelven en un pacto organizar una sociedad civil como se organizaba en la iglesia, nombrando un gobierno y limitándolo. Se admite el principio de la soberanía popular. Surge la primera sociedad por el consentimiento de los gobernados (1.620).Luego se forman las 13 colonias y se organizan de la misma forma. En 1.639 se dicta en Connecticut la Fundamental Orders y, en 1.663, la Carta Rhode Island, las cuales son consideradas como las primeras constituciones. En las colonias americanas en 1.772 se redacta la Primera Declaración de Boston. En 1.776 se sanciona la Declaración de Derechos de Virginia que sirve de modelo a las demás colonias. Esto culmina con el documento de la Independencia de Norteamérica redactado por Tomás Jefferson. Las ideas que inspiraban a los “puritanos” ingleses se basaron en el concepto del consentimiento popular (la comunidad tiene en sí misma el poder de establecer el gobierno y los gobernantes en que los ciudadanos convengan) y de la libertad religiosa.
Estos pactos se crearon como las primeras constituciones elaboradas que alcanzaron un valor positivo vigente y eficaz. Además los puritanos sostenían que la Constitución de un pueblo debe estar contenida en una ley escrita y codificada.
Posteriormente y conforme proseguía la guerra de emancipación entre EE UU e Inglaterra iniciada hacia 1.775, se asume declarar la liberación definitiva, razón por la cual el 15 de mayo de 1.776 el Congreso de Filadelfia, representativo las invitó a darse una Constitución.
En la Europa continental el descontento del pueblo ante el manejo irrestricto y totalizador de la monarquía, produce un estado de rebelión que concluyó con la destitución del sistema y el pronunciamiento de la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, aprobada por la Asamblea Constituyente del 26 de agosto de 1.789.
En cuanto al sustento ideológico-doctrinario, en el S XVII surgen filósofos ius-naturalistas y contractualistas, que dan por tierra a las sociedades teocráticas, entre ellos: Tomas Hobbes, Juan Bodin, Nicolás Maquiavello, Juan Locke, Juan J Rousseau, Francisco Voltaire, Carlos de Secondant Marqués de la Brede y Montesquieu. Ellos se organizan y fundan el Estado. El último introduce la necesidad de dividir el poder para evitar la tiranía, puesto que mediante tal separación se limita racionalmente el poder. Esta conclusión se concreta en EE UU y en la mayoría de los países, incluido el nuestro. La Convención de Filadelfia en 1.786 y de la Convención de Francia de 1.789-1.791, nacen las dos primeras Constituciones con todas las formalidades del Constitucionalismo.
En el S XIX y durante el inicio del XX, esta nueva corriente “constitucionalismo”, alcanza una gran difusión.
Entablada la Primera guerra Mundial, el Constitucionalismo penetra en una grave “crisis” debido a la influencia de nuevas doctrinas, tales como el marxismo, los totalitarismos de corte nacional socialista y fascista, etc., aspecto que se prolonga hasta la Segunda Guerra Mundial, instancias en las cuales, no admitiendo la humanidad la justificación de semejante desastre que aterrorizó al mundo, el Constitucionalismo comienza nuevamente a reverdecer, pero sobre bases distintas. La filosofía que la impulsa ya no es liberal sino social.
Así entonces el Constitucionalismo Moderno pregona que:
la Constitución que adopta tiene el carácter de una “Ley de garantías” para el individuo frente al Estado;
responde al “tipo escrito y rígido”, esto es, se acude a la escritura y no posibilita su reforma por el mismo procedimiento que es utilizado para el dictado de leyes;
implica un “reparto de competencias” en forma rígida, mediante la “división de poderes”;
inscribe un “listado de derechos individuales rígidos, inmutables y externos”;
concibe al estado como “limitado” por normas jurídicas; es el imperio de la legalidad que elimina la arbitrariedad;
“sublima la vida cívica”, erigiendo al ciudadano en una categoría fundamental de la dinámica estatal; la libertad política alcanza el nivel de libertad civil;
El Constitucionalismo clásico recoge toda la teoría política del “pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía y de la representación.

El constitucionalismo social y sus etapas
La incorporación de cláusulas de contenido económico y social es una de las características más definidas de la etapa del constitucionalismo que recibe el nombre de “constitucionalismo social”.
En Europa, apareció al término de la Primera Guerra Mundial. En Alemania quedó formalizada la incorporación de varias cláusulas económicas y sociales en la Constitución. Las cláusulas sobre el trabajo, la propiedad, etc., fueron entonces el resultado de una trabajosa convergencia de criterios, superando así las gruesas oposiciones que sostenían las distintas corrientes de pensamientos.
El Constitucionalismo social mantiene la génesis del “liberalismo constitucional”, a través del reforzamiento del “garantismo”, ya que no reniega del famoso art. 16 de la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), en cuanto a que la separación de poderes y la garantía de los derechos son presupuestos insoslayables de toda organización constitucional.
Resulta ser la suma de dos expresiones: la inserción de las cláusulas económicas y sociales y la denominada “racionalización del poder”. Ambas no podían darse por separado, ya que una constitución social que no contemplara los requisitos de la racionalización del poder no podía ser reconocida como instrumento democrático. Y la Constitución que no contuviera cláusulas económicas y sociales era considerada un instrumento insuficiente e inadecuado para el gobierno social contemporáneo, colmado de necesidades provenientes de los sectores más necesitados.
Este complejo proceso ha recibido diversas calificaciones y denominaciones a lo largo del S XX: Estado de servicios sociales, Estado de Bienestar, Estado benefactor de Derecho, Estado social de Derecho, etc. Los derechos sociales exigen prestaciones o servicios, principalmente por parte del Estado para que su goce sea posible.
Representa la versión judicial del concepto de Estado social, de manera tal que el “constitucionalismo social” es al “Estado social lo que el “constitucionalismo liberal” es al “Estado liberal de Derecho”. Para Herman Heller, el Estado social de Derecho constituye una reacción del Estado de Derecho tradicional contra los totalitarismos populistas que lo acosaban por la izquierda como por la derecha.
El pensamiento católico se expresó en el sentido del constitucionalismo social, a partir de la doctrina social de la Iglesia, donde aparecen con claridad los conceptos de “justicia social” y de “función social de la propiedad”.
El constitucionalismo social ingresa con la reforma constitucional de 1.957, que incorporó el art. 14 bis.
En el derecho público provincial encontramos numerosas constituciones teñidas de “constitucionalismo social”. Dicho proceso se fue dando a través de dos oleadas: la primera después de la reforma de 1.957, en el caso de las provincias “nuevas” que anteriormente constituyeron territorios nacionales. La segunda oleada se produjo a partir de 1.983, con la recuperación de la democracia, a través de la cual se afirmaron tanto los derechos de segunda generación como de tercera generación.
La primera formulación importante tuvo lugar con la Constitución de San Juan de 1.927, que hacía referencia a la jornada de trabajo, al salario mínimo, a los seguros contra la enfermedad, vejez, niñez, maternidad, invalidez y viudez, a la construcción de viviendas higiénicas y a la reglamentación de sindicatos, seguida por la Constitución de Entre Ríos de 1.933 y la Constitución de Santiago del Estero de 1.939.
En cuanto a la Constitución de 1.949, presentaba el defecto de la concentración del poder estatal y desconocía el derecho de huelga.
La Convención de 1.957 dio sanción al actual art. 14 bis, que con mejor técnica comprendió los derechos sociales y económicos de la enmienda de 1.949, abolida por un acto revolucionario de facto.
Todo ello no contradice la inconstitucionalidad de la reforma de 1.957. Se trata de una reforma inválida al no haberse respetado el mecanismo previsto en el art. 30.
El art. 14 bis de la CN presenta una tipología de “norma programática” en su mayor parte.
También representa una vertiente muy importante por donde ha ingresado el constitucionalismo social a nuestro orden jurídico constitucional.
La propia reforma constitucional de 1.994, ha reforzado el tramo del constitucionalismo social por sobre el tramo diseñado en la Constitución histórica.
-CRISIS DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO: su repercusión en el régimen argentino. Tendencias constitucionales contemporáneas: centralización del poder, crecimiento del Poder Ejecutivo, liderazgo, intervención estatal, burocracia, planificación, orden público, socialización de los derechos, participación.
Decir que el constitucionalismo clásico ha entrado en crisis quiere decir que las creencias básicas en que se sustentaba su funcionamiento están en curso de perder vigencia, o lo han perdido ya. Significa que el mundo contemporáneo está cambiando su repertorio de creencias, de vigencias constitucionales; que la perspectiva es otra, y que el horizonte se transforma. Algunos de los problemas de los que el constitucionalismo clásico se hacía cargo, ya no son problemas, o son desplazados por otros de importancia mayor.
Ante todo, es fácil reconocer en nuestro mundo que el liberalismo está en crisis. La ideología liberal clásica ha recorrido ya su ciclo; hoy no es una creencia básica en el ambiente social contemporáneo. En segundo término, ha entrado en crisis la idea positivista de la legalidad. El liberalismo formalista, había desvalorizado al estado, había arribado a la idea de autolimitación; el encuadramiento del estado se lograba formalmente por la sujeción a la ley, sin cuestión de contenido o de finalidad desde un punto de vista axiológico. Todo giraba en torno de la legalidad, de la regulación normativa. Todo ese normativismo legal ha sufrido un impacto tremendo con las doctrinas vitales: la vuelta a la realidad, a la vida, a lo social, nos han hecho mirar un poco a las conductas y no solamente a las normas, no solo al deber ser sino también al ser. Las proposiciones normativas pasan así a ocupar un plano de segundo orden en la vida jurídica. En la constitución entran hoy otros elementos: la realidad política, las conductas, y también las valoraciones. La ley sola no basta. Y muchas de las formulaciones normativas han sido desplazadas en la práctica. Así por ejemplo, las delegaciones legislativas que se consideraron lesivas del principio clásico de división de poderes, han acentuado su vigencia, es una realidad.
Por otra parte, se da una tendencia universal a la concentración de facultades mayores en el poder ejecutivo. La legislación, axiológicamente, no es la primera ni la más importante de las funciones estatales. La dirección política acentúa en el poder ejecutivo la supremacía efectiva. Como poder de ejercicio continuo, reúne también la administración del estado con el gobierno específicamente político, y se torna en el órgano más fuerte. El parlamento declina.
Se han multiplicado las organizaciones sociales de todo tipo y han crecido las sociedades intermedias. Los sindicatos se han convertido en fuerzas temibles en ciertos momentos. Hay, pues, muchos más actores en escena, no solo el hombre. Los derechos individuales no se pretenden solo frente al estado, sino frente a grupos sociales y sujetos pasivos de carácter colectivo que los amenazan con tanto riesgo como aquél.
La teoría abstencionista no satisfizo las exigencias de la época. El juego de las libertades y la supuesta armonía que se esperaba encumbraron al fuerte sobre el débil. Sectores de población quedaron estancados en un nivel de vida indigno de seres humanos. Al plantearse la cuestión social, hubo de apelarse a contenidos de justicia que no podían ser indiferentes al estado. El fin no había de ser ya tutelar los contactos de las libertades; había algo positivo por hacer. De este modo, el constitucionalismo social de la primera post-guerra – anticipado ya en México en 1917- marca otros rumbos, en los que debe señalarse también el aporte del corporativismo.
Una sacudida tremenda en el constitucionalismo clásico fueron los totalitarismos contemporáneos. La aparición del nazismo alemán como régimen opuesto al liberalismo ha señalado una de las experiencias más trágicas del siglo XX. A su lado, el fascismo italiano, el bolchevismo ruso, señalan realidades de agudo patetismo. Y no hablemos del comunismo. ¿No se nos ocurre pensar en la impotencia de los moldes clásicos para evitar tamañas contingencias?
Las elecciones, en nuestro país, están lejos de ser la panacea. La supuesta representación del pueblo por sus gobernantes sufre un embate con la realidad actuante de los grupos de presión. Tan evidente parece la ineficacia de las formas representativas; tan notorio es que el parlamento no representa al pueblo, que la representación verdadera hay que buscarla en la única parte donde puede estar: en los grupos sociales que asocian intereses comunes. Otra vez la realidad tiene que mostrarse crudamente prescindiendo de las previsiones normativas de la constitución.
La crisis del constitucionalismo clásico nos advierte de su importancia. Su problema constitucional más agudo no está en redactar constituciones técnicamente perfectas y axiológicamente valiosas; está en asentar un orden que dé vigencia a las pautas de valor que se quieren encargan en la realidad. No se trata, repitiendo una frase célebre de Alberdi, de declarar derechos que nadie niega, sino de constituir hechos que nadie practica.
Muchas de las tendencias constitucionales contemporáneas tienen su origen en antecedentes que vienen de lejos, no son producto de una improvisación. Aquí van a ver la centralización del poder que se ha acentuado, a veces en poder central en detrimento de los poderes provinciales y municipales, otras veces en el poder ejecutivo, en detrimento del poder legislativo y del poder judicial. El crecimiento del poder ejecutivo se da no solo en los regímenes presidencialistas como el nuestro, donde se llega a hablar del hiperpresidencialismo ya como una deformación patológica (enfermiza) del presidencialismo, sino también en regímenes de tipo parlamentario, donde el brazo ejecutivo, por la exigencias propias de la dinámica de la sociedad contemporánea requiere respuestas prontas y urgentes, que no están en condiciones los demás órganos del poder, de dar en el momento exacto, pero si tienen que reservarse la posibilidad de controlar, anular o reemplazar; es decir, de no perder la facultad propiamente indelegable que es la de sancionar las normas.
Liderazgo se da en países archidemocráticos, como en países contrarios a la democracia, sólo que en los países archidemocráticos el liderazgo es fluido: la circulación de las elites permite que vayan cambiando los líderes, el pueblo los reemplaza, los elige, los sustituye, los puede incluso deponer por los mecanismos constitucionales previstos (como el stigman en EE UU); el voto de censura en los regímenes parlamentarios, el juicio político. entre nosotros, en cambio, en los regímenes de tipo personalistas o altamente de alta concentración de poder, suele haber rupturas que requieren expresiones de violencia (que no son obviamente de desear).
La intervención estatal no es un fenómeno de hoy o de ayer o de antes de ayer en nuestro país, aún bajo gobiernos de inspiración liberal conservadora y liberal y conservadora en la década del 30 se vieron precisadas a crear las juntas reguladoras, a crear o disponer por el congreso, moratorias para pagos hipotecarios, congelar alquileres frente a situaciones llamadas “limitaciones normales y permanentes de los derechos”; porque ningún derecho es absoluto todos los derechos son relativos y se ejercen conforme a las leyes que lo reglamentan. A veces las situación es tan grave, el estado de necesidad es tan apremiante, que se sancionan las limitaciones anormales, pero que son transitorias, cuando cesan las causas tienen que cesar los efectos, cuando termina la situación de crisis que generó esa medida de carácter excepcional tiene que volverse al régimen jurídico normal o habitual, es decir, con menos restricciones a los derechos individuales.
La burocracia es también un fenómeno propio de la dinámica del estado contemporáneo. En el siglo XIX muchos políticos y pensadores que abrazaban la idea de la limitación del poder en términos muy estrictos, como había sido predicado por quienes crearon la doctrina de la separación de poderes y por lo tanto la limitación del poder para que sólo el poder contenga al poder. Pero surgió un momento en el cual la necesidad de intervenir se impuso frente a que cada vez eran mayores las exigencias que la sociedad demandaba o dirigía al Estado, en el que el estado dejaba de ser un Estado pasivo para activo, en el que el Estado no se limitaba ya a garantizar los derechos sino a brindar ciertas prestaciones concretas que se le podían requerir, porque aparecieron normas que así la proclamaron y así lo consagraban .Ese Estado tuvo que agrandarse, tuvo que dimensionarse de otra manera y en algunos casos se sobredimensionó y obviamente la burocracia lo acompañó. Y dentro de la burocracia surgió como género una especie –dentro de ese género-la tecnoburocracia porque el avance de la tecnología llevó a que también el Estado tuviera que contar con las novedades, con elementos, con los instrumentos, con las herramientas que pudieran satisfacer de una forma mas adecuada los requerimientos que la sociedad le dirigía a ese Estado. Y esto creó lo que despectivamente: El Estado elefantiástico, un elefante. Un estado pesado, lento que se había traducido, a la postre, en ineficiencia, y eso lo que en definitiva no beneficiaba sino que perjudicaba a los administrados, es decir, a los propios ciudadanos que tenían que gozar del beneficio y no del sacrificio de tener que aportar mas recursos para el sostenimiento de un Estado de mayores dimensiones que en definitiva no prestaba equivalentes retribuciones a quienes se sentían acreedores a recibir mejores beneficios. De modo que entonces nada de esto es novedoso.
La planificación surge de mucho tiempo, lo que ocurre es que la planificación es distinta en un estado democrático que un totalitario. La planificación democrática requiere todo un proceso de elaboración con notas participativas muy intensas en las cuales se escucha, se toma en cuenta, se atienden las razones de muchos, y esto le vale incluso de encarar de otra manera las viejas separaciones de poder, que ya no puede coincidir en forma tan aritmética, tan geométricamente simétrica como en otra épocas el poder ejecutivo, legislativo y judicial, y punto. ¡NO! Hoy en día se hablan de distintas etapas en un ítem o un proceso que va desde la previsión, la consulta, la planificación y después llega la decisión que puede estar en uno o varios órganos, a posteriori de la decisión se accede a la ejecución de esa decisión, luego viene el control para verificar si la decisión ha sido ejecutado como corresponde. Después del control viene la etapa de responsabilidad, es decir, el de que recaiga sobre el responsable la sanción, si lo ha hecho mal, o la reparación, si eso correspondiere, y en definitiva la responsabilidad es lo que la ciudadanía persigue como una de las notas esenciales de la forma republicana de gobierno, que incluye la voluntad popular, la separación de poderes, la igualdad ante la ley, la periodicidad en los cargos públicos, la publicidad de los actos estatales, la responsabilidad de los gobernantes no solo de los funcionarios sino de todos cualesquiera sea la categoría en el empleo público; hay autores que dicen que todo empleo público va acompañado de una determinada responsabilidad cuya dosis puede variar de acuerdo a una regla según la cual “a mayores alturas hay mayores responsabilidades”. Esto lo dice el propio Cod. Civil para regir el comportamiento de los particulares, es decir de las personas privadas, y hay un artículo específicamente dedicadas a señalar eso, con mayor razón hay que admitirlo en el Derecho Constitucional, y conviene recordar que muchos artículos del Cód. Civil, deberían tener jerarquía constitucional porque son principios elementales del sentido común.
A mayor jerarquía, tiene que haber mayores responsabilidades.
Orden público, es un concepto que fue cobrando una dimensión a medida que el estado y los regímenes constitucionales se transformaban y por supuesto cuando las transformaciones llegaban al nivel de una crisis propiamente dicha, significa que hay ciertas partes del derecho que los interesados pueden reemplazar por normas haciendo jugar la autonomía de su voluntad, el famoso artículo 1197 del CC: el contrato es la ley para las partes, las partes acuerdan las cláusulas que mas les convienen, los términos y contenidos que resultan del consenso del común acuerdo. Pero hay ciertas cosas que están en el nivel de las normas del orden público que es un mínimo jurídico inderogable e indisponible por las partes, no puede entre un menor y un mayor celebrarse un contrato que los menores no pueden celebrar aunque se quieran poner de acuerdo el menor con el mayor y el mayor esté de acuerdo con el menor de edad lo celebre porque son normas de orden público. los delitos son normas de orden público: la víctima no tiene porque consentir el delito que va a sufrir, las normas vinculadas con ciertos límites que se fijan en materia de indemnizatoria o ciertos umbrales que hay que respetar en materia de sueldos, salarios o remuneraciones son también normas de orden público que las partes no pueden variar, pueden variar en las que no sean de orden público. El orden público manifiesto da testimonio de una voluntad social que se sobre impone por encima del egoísmo con que la parte más fuerte puede imponerle cláusulas exorbitantes, en una contratación, a la parte más débil.
La socialización de los derechos: acá la palabra está aplicada en los términos de que el individualismo puro, también ha sido superado. Y en derecho constitucional la reconoce y los recoge a través de normas que imprimen una nota de solidaridad o de solidarismo a muchos comportamientos que se traducen a veces en normas que el Estado sanciona para proteger la seguridad social, incluso el famoso autor inglés habló de la protección desde “la cuna y hasta la tumba”, es decir, poder cubrir situaciones de desamparo, inferioridad o de impotencia, los riesgos de la vejez, de la niñez, de los discapacitados, etc. Eso dentro de una concepción que sigue estando amparada por una idea de libertad, de propiedad, de ahorro, de inversión, etc. pero donde el Estado no puede estar ausente porque ciertos derechos implican también ciertos deberes, tienen que ser ejercidos de manera tal que no entren en conflicto con el ejercicio de otros derechos, o impliquen el olvido de los deberes de solidaridad .En el derecho constitucional hay que anotarse como dirían los romanos en “connubium”-la ventaja- pero sabiendo que también hay que soportar el riesgo.
La participación esta nota propia de la evolución del constitucionalismo, es sumamente importante porque hoy en día el hombre se vale por lo que es, por lo que hace y es respetable en ambas calidades, porque de esto no se puede escindir. El individualismo puro, el individualismo egoísta creía que sólo debía considerar la igualdad legal, el hombre: somos todos iguales ante la ley, hombres y mujeres. la igualdad puramente legal ,esta hoy complementada , por la llamada igualdad de oportunidades, la posibilidad de tener más derecho de acceso, la posibilidad de que halla una realidad de oportunidades a la mano tangible que a veces no se ven pero que se pueden obtener con la ayuda de toda la sociedad y también de planes para eso esta la planificación en el cual estado puede dar prioridad en sus recursos para que, sobre todo, a través de la capacitación que es el gran capital del futuro, la juventud pueda estar dotada de mejores herramientas para afrontar la lucha por la vida. Pensadores de varios siglos afirmaron: “el conocimiento es riqueza” “el conocimiento es poder porque está vinculada con tener tiempo, recursos y tener un mínimo de conocimiento para tomar intervención, en los temas donde hay que dar opinión u ofrecer alternativas a los planes o a los proyectos que se le ofrecen a las ciudadanías.
Pero la participación requiere partícipes, así como se ha dicho que no hay república sin republicanos y no hay democracia sin demócratas, no hay participación si no hay voluntad de participación. Y la voluntad de participación impone salir de la pasividad del decir no me interesa, y aprovechar esa oportunidad de devolver al resto de la sociedad lo mucho que se recibe por quienes tienen la posibilidad de acceder a niveles de mejor capacitación.
La participación requiere canales: Las audiencias públicas (que están muy de moda e incluso en nuestro país se han puesto en varias constituciones como la de cuidad de Buenos Aires y otras provincias del interior) los consejos económicos y sociales (que se inauguraron en Europa después la primer guerra mundial), son organismos de tipo consultivos no decisorios. Evitando todo tipo de confusión con el corporativismo: son órganos consultivos donde se tomaba en cuenta la opinión de los principales sectores del quehacer económico y social, reemplazando esas consultas ocasionales, por un tipo de consulta orgánica y permanente que diera participación a los sectores más importantes incluidas las universidades, los centros culturales y de investigación etc. El acceso a la información permite que haya mayor participación a efectos de que conociendo muchos mas datos se puedan dar opiniones y ofrecer alternativas valiosas.
La transformación del Estado: el surgimiento del “estado democrático y social de Derecho”
El surgimiento del Estado democrático y social de derecho esta incorporado a muchas constituciones que se manejan con un sistema capitalista, con un sistema liberal, con un sistema de democracia constitucional clásico, pero que reconozcan esa faceta social de una problemática, que ya sea a través de la seguridad social y de otras formas de acudir, tiene predisposición y deber para tratar de equilibrar las asimetrías y los desfasajes que se dan en esas grandes barbaries que hay entre los que están tan altos en la escala de poder (que ni siquiera miran hacia abajo) y los que están tan abajo (que ni siquiera pueden mirar arriba) porque sus lomos están doblados trabajando y no tienen tiempo libre para poderse ocupar de otras cosas.
Alemania en su constitución se proclama una democracia social, Francia también, Italia se proclama una república social fundada en el trabajo votada por unanimidad por los constituyentes. España en su constitución de la era democrática que vive desde hace ya más de un cuarto de siglo se proclama un estado democrático y social de derecho y han gobernado partidos –social demócrata, social cristiano, liberales- bajo el reinado de una constitución y una monarquía que respeta esa regla fundamental. Lo mismo ocurre en muchos estados de América, de constitucionalismo social y cierta dosis de intervención del estado. Y así también en otros países del mundo que no tienen constitución codificada como Inglaterra, donde solo una parte pequeñísima de las cláusulas constitucionales están por escrito y el resto son convenciones constitucionales, los liberales se incorporaron muchas normas de orden social.